[NUUG logo]
Førstesiden
Nyheter [rss]
Bli medlem
Kontakt
Informasjon
Kalender
Dokumenter
Styredokumenter
Mailinglister
Wiki
Kart
NUUG i media
Planet NUUG
Mapit
FiksGataMi
Mimes brønn

Sist endret 2017.09.19 14:45
webmaster@nuug.no

⇐ Nyheter fra NUUG

2017-09-19 - Tingrettens DNS-beslagskjennelse ankes nok en gang til lagmannsretten

Som nevnt for noen dager siden, da vi la ut tingrettens nye dom i saken, satser vi på å anke saken da vi er uenige i både faktum som legges til grunn og lovanvendelsen. Anken er nå skrevet og sendt over til domstolen, for ny behandling i lagmannsretten. Vi ville satt umåtelig pris på at du viste din støtte til dette arbeidet ved å donere penger til forsvarsfondet. Til nå er det sikkert påløpt rundt 100 000,- i advokatutgifter, og vi har ikke fått i nærheten av dette i donasjoner. Vi holder ut, men det blir enklere med hjelp.

Anke til Borgarting lagmannsrett

Ankende part anker i medhold av strpl. §377 Follo tingretts kjennelse, slutning nr. 2 der beslag av domene ble oppretthold og slutning nr. 3 der innsyn ikke tilkjennes.

For slutning nr. 3 ankes det over feil i lovanvendelsen og feil i bevisbedømmelsen.

For slutning nr. 2 ankes det over feil i saksbehandlingen, feil i bevisbedømmelsen og feil i lovanvendelsen. Saksbehandlingsfeilen som påberopes for kjennelsens slutning nr. 2, er at ankende part ikke fikk innsyn etter §242 i sakens dokumenter, jf. slutning nr. 3.

Tingrettens kjennelse ble forkynt 4.9.2017. Anken er rettidig.

Tingrettens slutning nr 3. Innsynsbegjæringen

Det påberopes feil i rettsanvendelsen i slutning nr. 3 om innsyn. Det redegjøres for dette i det følgende. Dernest redegjør jeg for hvilke feil i bevisbedømmelsen i slutning nr. 3 som påberopes.

Feil i anvendelsen av strpl. §242

Tingretten legger til grunn at personkretsen i strpl. §242 er uttømmende. Det anføres at dette er feil anvendelse av loven.

Det anføres at det rettslige utgangspunktet er kontradiksjon og dermed rett til innsyn. Det anføres at dersom lovgiver går mot dette prinsippet, er dette så unikt at det vil framgå av lovforarbeidene. Når det ikke framgår noe om hvilket innsyn som skal gjelde for tredjemann som begjærer beslag opphevet etter §208, er det fordi lovgiver ikke har tenkt på problemstillingen.

Foruten de i §242 oppgitte unntak til innsyn har Høyesterett slått fast at retten til innsyn kun gjelder så langt det er relevant for vedkommendes sak, jf. Rt-2015-136 (26). Kravet til relevans vil også gjelde for tredjemann som begjærer beslag opphevet. Videre vil nødvendigvis det lovfestede unntaket «skade eller fare for etterforskingens øyemed» være mer omfattende for tredjemann siden etterforskingen ikke retter seg mot ham som mistenkt. Det må være større adgang til å verne etterforskningen mot innsyn fra tredjemann. Det foreligger således en avveiingsnorm mellom etterforskningshensyn og nødvendigheten av kontradiksjon om relevante forhold.

Dette er nøyaktig den normen lovgiver har innført for andre enn fornærmede som fremmer borgerlige rettskrav, jf. strpl §428, jf. §242, syvende ledd. Det vises til forarbeidene Prop. 114 L (2012-2013), avsnitt 4.4.2 og NOU 2003:21, avsnitt 14.8.6.3. Nåværende syvende ledd ble lagt til fordi bestemmelsen forut «i liten grad sikrer den som har fremmet borgerlige krav rettigheter på etterforskningsstadiet, og den foreslåtte endring i § 242 anses derfor nødvendig».

Syvende ledd sikrer at andre enn fornærmede som fremmer sivile krav i en straffesak, har samme rett til innsyn som fornærmede. Det anføres at dette også må gjelde for tredjemann som begjærer beslag opphevet. En begjæring om opphevelse av beslag kan langt på vei betraktes som et borgerlig rettskrav. Det anføres at den største forskjellen er at den som begjærer opphevelse har desto større interesse i innsyn på etterforskningsstadiet fordi vedkommende «straks» kan bringe inn for retten spørsmålet om beslaget skal opprettholdes, jf. §208. Til motsetning pådømmes et sivil krav vanligvis først i forbindelse med hovedsaken om ikke etter denne. Ved å betrakte et krav fra tredjemann om opphevelse av beslag som et borgerlig rettskrav, har vedkommende rett til innsyn i samsvar med avveiingsnormen gitt i syvende ledd i §242.

Siden tingretten har lagt til grunn at personkretsen i §242 er uttømmende og ikke anvendt avveiingsnormen i §242, syvende ledd, er loven feil anvendt. Ankende part må gis innsyn så langt dette følger av den konkrete avveiingen for de enkelte dokumentene som tingretten bygger på.

Jeg vil nå konkret gå inn på dokumenter som framstår som viktige og benytte avveiingsnormen i §242, syvende ledd.

Innsyn etter en konkret anvendelse av strpl. §242, syvende ledd

Det anføres at avveiingen må vurderes konkret fra dokument til dokument. Det anføres at dersom det i domspremissene er vist til et dokument, er dokumentet relevant for tredjemann som begjærer beslag opphevet. Det er i domspremissene vist til flere dokumenter som ankene part ikke har fått innsyn i. Spørsmålet er således om de i loven oppsatte begrunnelser for å unnta innsyn er tungtveiende

Særlig relevant for ankende part er innholdet på nettsiden som ble beslaglagt. Dette skal være beskrevet i dok 4,10 og filen ED-1. Det kan være avgjørende at ankende part kjenner til alle relevante forhold om domenet som er beslaglagt. Ankende part har så langt måttet forholde seg til eldre, lagrede utgaver av popcorn-time.no på archive.org. Dersom dette avviker fra det som er beslaglagt, kan ankende parts «forsvar» av nettsiden være på feil premisser. Ankende part vet heller ikke om dok 4,10 og filen ED-1 gir et representativt bilde av nettsiden. Blant annet framstod det slik at Økokrim viste i rettsmøtet 1.2.2017 «pop up ad» for Popcorn Time (!) på popcorn-time.no. Dette er i så fall brukerspesifikk reklame initiert av Økokrim og må skil es fra popcorn-time.no. Å få verifisert dette kan også være viktig for å vite mer om motivene for de som har opprettet og vedlikeholdt nettsiden. Jeg kommer tilbake til dette i forbindelse med skjellig grunn til mistanke.

Det anføres at det ikke foreligger etterforskningsmessige hensyn til å unnta ankende part innsyn i det som konkret er beslaglagt. Det er heller ingen personvernhensyn å ta. Samlet sett taler dette for innsyn i dok. 4,10 og filen ED-1.

Et annet relevant dokument er anmeldelsen. Tingretten og lagmannsretten har suksessivt i tre stadier gjort nye deler av anmeldelsen kjent. I og med at anmeldelsen rettet seg mot ankende part ved styreleder, anføres at dette er nok til å bli underrettet om henleggelse, jf. påtaleinstruksens §17-2, bokstav a, selv om det var slik at styreleder raskt ble sjekket ut av saken. Unntak i denne retten følger av tredje ledd:

«Underretning kan likevel unnlates, dersom den som forfølgningen har vært rettet mot, ikke har vært siktet, og det kan skade mulighetene for senere å oppklare saken at underretning gis.»

Som det framgår er det to kumulative vilkår for å unnlate underretting. Det anføres at det ikke foreligger etterforskningsmessige hensyn for å unnlate underretning. At ankende part samtidig har begjært beslag for opphevet, kan ikke frata ankende part vanlige rettigheter om å bli underrettet om hvilke anklager som har vært rettet mot seg. Det anføres at verken hensynet til etterforskningen eller tredjemann taler mot innsyn, jf. strpl. §242, syvende ledd. Derimot har prinsippet om kontradiksjon stor vekt. Dette tilsier innsyn i anmeldelsen.

Et tredje og et fjerde dokument som er sentrale i herværende sak, er dok. 08,03 og 09,13. De skal dokumentere at tilnærmet all bruk av Popcorn Time medfører brudd på åndsverksloven. Sistnevnte er et viktig premiss i tingrettens kjennelse. Det er ytterst problematisk at ankende part ikke får etterprøvd riktigheten av dette. Ankende part tror at det som framkommer i dokumentene, ikke stemmer i forhold til det beslaglagte domenet popcorn-time.no.

Dok. 08.03 skal være et vitneavhør. Uten innsyn har ankende part ingen mulighet til å etterprøve kvaliteten på vitneutsagnene. Det kan være alt fra et partsinnlegg til et kvalifisert utsagn. Særlig mistenkelig er følgende utsagn gjengitt av tingretten:

«ifølge et vitneavhør i dok. 08,03 viser undersøkelser at nærmere 100 % av filmene og TV-seriene i katalogoppslaget til programvaren Popcorn Time var tilgjengeliggjort uten rettighetshavemes samtykke» (s. 9)

Det anføres at det finnes flere varianter av Popcorn Time som bruker ulike kataloger. Hva er det vitnet sikter til i det av tingretten gjengitte? Det anføres at ingen av unntakene i §242, sjuende ledd, kommer til anvendelse for Dok 08,03.

Dok. 09,13 skal være en undersøkelse. Ordet undersøkelse blir i denne sammenhengen brukt autoritativt. Ankende part forstår det dit at det gjelder en undersøkelse som har fulgt vanlige krav til metode. En hjørnestein i akademia er at undersøkelser skal være etterprøvbare. En annen hjørnestein i akademia er at forskningen skal være åpen. Formålet er «å spre og formidle resultater fra forskning», jf. uhl. §1-3. Dersom denne vitenskapelige standarden ikke skal gjelde for undersøkelsen i dok. 09,13, må det være fordi innsyn i den kan skade etterforskningen eller etterforskningsmetoder. Dersom det har vært benyttet spesiell etterforskningsmetode, er spørsmålet om dataene er samlet inn lovlig. Det anføres at dersom innsamlingen har vært ulovlig, må retten se bort fra beviset. Det kan være et spørsmål om hvilke straffeprosessuelle tvangsmidler som har vært brukt, om vilkårene for å benytte dem er oppfylte og om lovpålagt domstolskontroll er fulgt.

Motsetningsvis er undersøkelsen en vanlig vitenskapelige undersøkelse hvorpå det ikke finnes mothensyn til innsyn. I så fall må innsyn gis.

Feil rettsanvendelse ad terskelen for stilling som mistenkt

Subsidiært, dersom personkretsen i §242 er uttømmende og dersom en begjæring om opphevelse av beslag ikke kan betraktes som et sivilt krav, jf. §428, er spørsmålet om ankende part har vært mistenkt. Mistenkt har rett til innsyn, jf. første punktum i §242.

For å bedømme om ankende part har vært mistenkt anvender tingretten den rettslige standarden for å bedømme om en person har vært siktet, jf. §82, første punktum, tredje alternativ. På dette grunnlaget stil er tingretten opp et vilkår «om etterforskningen kan sies å ha vært "rettet mot ham"», om vedkommende har vært "spesielt utpekt". Det anføres at dette er feil lovanvendelse. Terskelen for å bli siktet er høyere enn terskelen for å være mistenkt. Retten til innsyn etter §242 krever kun stil ing som mistenkt, ikke stil ing som siktet. Tingrettens drøfter også i fortsettelsen vilkårene for å være siktet (charged). På denne måten trekker tingretten inn Grl. §95 og EMK art. 5 og 6. Det anføres at tingretten har anvendt retten feil ved å benytte feil rettslig utgangspunkt.

Det anføres at skal et beslag anses som tredjemannsbeslag, må det forutsettes at påtalemyndigheten bruker tvangsmidler på minst inngripende vis. Dersom påtalemyndigheten tar forholdsregler utover dette, manifesterer dette en eller annen form for mistanke mot vedkommende med dertil rettigheter. Det anføres at dette er den rettslige rettesnoren for å bedømme om et beslag faktisk er et tredjemannsbeslag. Det anføres at dette samsvarer best med Rt-2015-520 hvor påtalemyndigheten aksepterte at dersom det er fremsatt en begjæring om tvangsmidler for retten, må den som begjæringen er rettet mot, ha status som «mistenkt» (35). Straks valg av ekstra tvangsmiddel i realiteten er forholdsregler tatt overfor såkalt tredjemann, slik som ikke å stole på at vedkommende ikke samarbeider med hovedmistenkt, utgjør disse forholdsreglene ekstra tvangsmidler spesielt rettet mot vedkommende hvorpå han har stil ing som mistenkt, jf. Rt-2105-520. Det at tingretten overser dette og i stedet benyttet terskelen for status som siktet, utgjør en feil i rettsanvendelsen.

Hva som var ekstra tvangsmidler i herværende sak utover minst inngripende tvangsmidler, forklares nedenfor.

Tingretten som benyttet en for høy terskel, kom «under en viss tvil» til at ankende part ikke har vært mistenkt og hadde derfor ikke rett på innsyn etter §242. Det anføres at dette skjedde til tross for at tingrettens bevisbedømmelse var befengt med feil i ankende parts disfavør. Dette er emnet i det følgende.

Feil i bevisbedømmelsen i relasjon til §242

Tingretten legger til grunn at ankende part ikke har vært mistenkt og uten rettigheter etter §242, første ledd.

Det anføres at tingretten i den konkrete vurderingen la vekt på hva Økokrim har anført, og mindre vekt på hva som konkret er gjort. For det første peker tingretten på at ransakingsbegjæringen var omtalt som «ransaking hos tredjemann», dernest på at formuleringene var vide og åpne. Intet tydet på at ankene part var «spesielt utpekt» (som altså er en standard for å bedømme om det forelå siktelse, ikke mistanke). Intet i den senere etterforskningen antydet mistanke mot ankene part. Avhøret av Eriksen og av Hassel er karakterisert som vitneavhør (s. 16).

Det anføres at dette ikke veier opp bevisene for mistanke.

Det er viktig for bevisbedømmelsen at Økokrim ikke har bestridt at etterforskningen på et tidspunkt var rettet mot registrar av domenet popcorn-time.no, herunder IMC AS. Det anføres at dette skyldes at anmeldelsen var rettet mot styrelederen i IMC AS.

Dertil er ransakelse i hjemmet et alvorlig inngrep. Hjemmelen for ransakelse var §192, tredje ledd, bokstav c, ut fra at hjemme hos styremedlemmene kunne det «finnes bevis eller ting som kan beslaglegges». Hovedregelen er at «Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller», jf. Grl. §102. Bestemmelsen hegner om «hjemmets fred og ukrenkelighet» (Rt-20014-1723). For at unntaket skal komme til anvendelse forutsetter det mistanke, se Erling Johannes Husabø NOU 2009:15, Vedlegg 2, avsnitt 6.1. Det anføres at Grl. §102 gir individuell beskyttelse slik at mistanken må rette seg mot den som tar bolig i det aktuelle hjemmet.

I og med at husransakelse fant sted i herværende sak og grunnlovsbeskyttelsen er individuell, innebærer at ankende part var mistenkt. Dette utdypes med at registrar og dets styremedlemmer må ha et absolutt vern mot at innhold på deres registrerte domener medfører husransakelse dersom det ikke foreligger mistanke rettet mot dem fordi: Et domene finnes ikke hos registrar og beslag av domene vil skje uavhengig av en ransakelse. Ransakelse utgjør et ekstrainngrep. Forelå det ikke mistanke mot registrar var Økokrim kun en telefon unna å vite hvem som hadde bestilt domenet. Så lenge registrar ikke er mistenkt, tilsier all tidligere erfaring at det ikke foreligger etterforskningstaktiske grunner for ikke å samarbeide med registrar om å ta ned domener. Dersom registrar ikke var mistenkt, forelå det intet kriminelt tilfelle i tilknytning til registrar som tilsa ransakelse, enda mindre ransakelse av styremedlemmenes hjem. Den eneste grunnen til å foreta ransaking av deres hjem, var at de var mistenkte.

Økokrim har hjemlet beslaget av domenet i strpl. §205. Bestemmelsen gjelder beslag av ting «som besitteren ikke vil utlevere frivil ig». Hvorfor var Økokrim redd for at IMC AS ikke vil e utlevere domenet frivillig dersom IMC AS ikke var mistenkt? Hva skulle være IMC AS sitt motiv for ikke å samarbeide med Økokrim? I herværende sak tok påtalemyndigheten forholdsregler mot IMC AS. Det anføres at Økokrims presumpsjon om manglende bistand eller unndragelsesfare utgjorde en mistenkeliggjøring av IMC AS.

Økokrims framgangsmåte tilsidesatte det som må forutsettes som alminnelige hensyn til tredjemann. Økokrim tok i stedet en rekke forholdsregler ved å anvende ekstra tvangsmidler spesielt rettet mot ankende part. Ankende part ble ikke behandlet som tredjemann fram til tidspunktet for beslaget/ransakingen, men som mistenkt.

Til dette kommer at dersom formålet var etterforskningstaktiske grunner, ville Økokrim ha vært tjent med å ha popcorn-time.no oppe for videre monitorering og etterforskning, og - siden Økokrim tydeligvis har sikret seg kopier underveis - uten fare for tap av bevis.

Domenet kunne i stedet ha vært beslaglagt i forbindelse med tiltale. Det anføres at beslag av domenet så tidlig i etterforskningen, kun kan forklares etterforskningstaktisk på to vis. Enten var beslaget forebyggende, jf. strl. §70, jf. strpl. §203. Eller så ville Økokrim sikre seg bevis hos IMC AS som Økokrim var redd for at IMC AS kunne forspil e/unndra. Siden lovens skranke mot forebyggende beslag av informasjonsbærer er høyt, og Økokrim følgelig heller ikke har påberopt seg strl. §70, gjenstår Økokrims presumpsjon om manglende bistand eller unndragelsesfare. Det anføres at dette viser at IMC AS var mistenkt. Dertil tjente beslaget i inngående faktura kun formålet om å kartlegge IMC AS sin virksomhet, og meddelte intet om hvem som har bestilt domenenavnet.

Det er irrelevant at alle mistanker nå er tilbakedrevet. IMC AS sine rettigheter som mistenkt gjelder i forhold til det som ledet til beslag av domene og regnskap og til ransaking i hjem. Følgelig har IMC AS rett på innsyn, jf. stprl. §242.

Når det kommer til IMCASREG8, er dette kun én av 20 tilsvarende papirorganisasjoner. Al e er administrert av IMC AS. Al e inntekter og utgifter fra disse føres på IMC AS. Om ikke IMCASREG8 har vært mistenkt, er det fordi IMCASREG8 aldri har framstått som noe annet enn en pro forma organisasjon på grunn av reglene for registrering av domener med toppdomenet .no. Kravet for å få et .no-domene er norsk organisasjonsnummer. Men utenlandske selskaper som ikke er etablert i Norge, kan likevel trenge et .no-domene og å verne seg mot at andre tar .no-domener med deres navn og varemerker. Derfor kommer det forespørsler om bulkregisteringer på vegne av utenlandske selskaper. En organisasjon kunne etter gamle regler kun registrere 20 .no-domener. Derfor har de mest kjente registrarerne i Norge en haug med pro forma-organisasjoner som ikke har noen virksomhet, men som registraren administrerer. Det holdes ikke årsmøte eller styremøte i disse pro-forma organisasjonene.

IMCASREG8 har aldri framstått som den reelle innehaveren av domenet popcorn-time.no. Derfor gikk Økokrim på IMC AS, styreleders hjem og regnskapsførers hjem som kun fører regnskap for IMC AS, ikke for IMCASREG8 som ikke har regnskap. Det er ikke spørsmål om IMCASREG8 har vært mistenkt. At IMCASREG8 har eget organisasjonsnummer har akkurat like liten betydning som at IMCASREG8 står som innehaver av domenet popcorn-time.no. Økokrim vil ikke ta ut tiltale mot IMCASREG8 av den grunnen. Spørsmålet er utelukkende hvem som har brukt IMCASREG8. Det har IMC AS, og derfor var IMC AS mistenkt.

Saksbehandlingsfeil ad slutning nr. 2

Dersom ankende part skulle ha hatt innsyn, og har ikke fått det, utgjør dette saksbehandlingsfeil som kan ha innvirket på slutning nr. 2. Dette er tilstrekkelig til å oppheve denne delen av kjennelsen, jf. §385 tredje ledd, jf. §343 første ledd.

Det anføres at dersom Dok 09,13 ikke kan gjøres offentlig, er det fordi informasjonen er innsamlet ulovlig. Det anføres at retten dermed ikke kan bygge på denne informasjonen. Siden tingretten har gjort det, foreligger det en saksbehandlingsfeil som kan ha innvirket på slutning nr. 2. Dette er tilstrekkelig til å oppheve denne delen av kjennelsen.

Feil i bevisbedømmelsen ad slutning nr. 2

Det anføres at det foreligger feil i bevisbedømmelsen både for vilkåret i strpl. §203 om «skjellig grunn til mistanke» og i proporsjonalitetsvurderingen etter §170a.

Før jeg går inn på tingrettens bevisbedømmelse vil jeg kort knytte en merknad til tingrettens beskrivelse av faktum. Merknaden kan ha relevans for det lagmannsretten skal pådømme, og for å unngå framtidige misforståelser foretar jeg herved en presisering. Tingretten skriver at programvaren Popcorn Time «har en katalogtjeneste som gjør det mulig å søke opp» film- eller tv-serier tilgjengelig på Internett (s. 8). Popcorn Time har ikke en «egen» katalogtjeneste. Popcorn Time bruker tredjepartskataloger. Det finnes flere kataloger. Det anføres at ulike varianter av Popcorn Time bruker ulike kataloger.

Tingretten viser også til Økokrims anførsel om «at Popcorn Time lenket til 4 451 filmer og 1 337 tv-serier på anmeldelsestidspunktet» (s. 11). Det framgår imidlertid ikke hvilken variant av Popcorn Time og hvilken katalog som det siktes til.

Nedenfor klargjør jeg hvilke feil i bevisbedømmelsen av skjellig grunn til mistanke som påberopes. Deretter klargjør jeg hvilke feil i bevisbedømmelsen i forholdsmessighetsvurderingen som påberopes.

Skjellig grunn til mistanke

Ting, herunder domene, jf. Rt-2009-1011, som «har vært brukt eller bestemt til bruk ved en straffbar handling, kan inndras», jf. strl. §69, bokstav c, og følgelig beslaglegges, jf. strpl. §203, annet punktum. Beslag forutsetter skjellig grunn til mistanke om den straffbare handlingen. Spørsmålet i herværende sak er om det er skjellig grunn til mistanke om medvirkning til overtredelse av ål. §2, jf. §54, jf. strl. §15. For at det skal foreligge skjellig grunn til mistanke, må det foreligge sannsynlighetsovervekt for en straffbar handling, jf. Rt-1993-1302.

Det er en innfløkt medvirkningshandling Økokrim har lagt til grunn for beslaget av domenet popcorn-time.no. De som har opprettet og vedlikeholdt nettsiden, har tilskyndet (psykisk medvirket) til at nettbrukere har brukt programvaren Popcorn Time til å se filmer og tv-serier i strid med rettighetshavers enerett om å gjøre åndsverk tilgjengelig for allmennheten (heretter filmer som ikke er i det fri). Flere brukere av programvaren Popcorn Time har så tilskyndet hovedgjerningen som er opplasting av flere filmer som ikke er i det fri. Den psykiske medvirkningen, tilskyndingselementet, går altså over to stadier. Skal det foreligge skjellig grunn til mistanke om straffbar handling, må det for hvert av stadiene finnes bevis som gjør hele forløpet overveiende sannsynlig.

For det første stadiet må det sannsynliggjøres med overvekt at nettsiden faktisk har vært besøkt av nettbrukere. Dertil må det sannsynliggjøres med overvekt at nettsiden påskyndet bruk av programvaren Popcorn Time i strid med opphavsretten. For det andre forløpet må det sannsynliggjøres med overvekt at den påfølgende bruken av Popcorn Time faktisk var i strid med eneretten til rettighetshaver.

Økokrim har ført bevis for de to siste elementene av hendelsesforløpet i medvirkningshandlingen, men ikke for det første elementet. Derimot har ankende part ført bevis for at det første elementet ikke er sannsynlig. Når tingretten overser dette, foreligger det feil i bevisbedømmelsen.

Tingretten vedgår «at det er vanskelig å tallfeste hvor mange personer som har besøkt nettstedet popcorn-time.no», men dekker seg bak «at selve programvaren var populær på tidspunktet for beslag». Sistnevnte, som ikke er riktig, sannsynliggjør på ingen måte at nettstedet popcorn-time.no var besøkt, og i hvert fall ikke med overvekt i og med at ankende part har lagt fram bevis på det motsatte.

Ankende part vil i det følgende redegjøre for faktum, og da også for de to andre elementene i hendelsesforløpet som viser at det heller ikke er sannsynlighetsovervekt for at disse har skjedd. Det tas i redegjørelsen ikke hensyn til om hovedgjerningen er lovstridig eller ikke. WTOs avgjørelse av 21.12.2007 i sak WT/DS285/ARB viser at det kan være lovlig å laste opp filmer og tv-serier på nettet uten rettighetshavers samtykke.

Har nettsiden popcorn-time.no vært besøkt

Skal nettsiden popcorn-time.no ha inngått i en medvirkningshandling som stimulerte til økt bruk av programvaren Popcorn Time, må nettsiden ha vært besøkt av nettbrukere.

Det anføres at nettsiden knapt har vært brukt. Undertegnede gjorde 9.11.2016 et nettsøk med variablene «popcorn» og «time». Se bilag 2 til prosesskriv av 11.11.2016 til tingretten. Søkemotoren som ble brukt var duckduckgo. Det anføres at duckduckgo ikke manipulerer treffene, men lister dem ut etter bruk. Default søk i duckduckgo er globalt.

Da kom ikke popcorn-time.no opp blant de hundre første treffene. Nordmenn søker også globalt. Det er slutt på at brukere søker med toppdomenet .no. Først med innstillingen «Norge», som er en innstilling i duckduckgo men ikke i google, kom popcorn-time.no opp i søket, og da på 7. plass. Det anføres at dette viser at popcorn-time.no i svært liten grad har vært besøkt av nordmenn.

Dette sammenfaller med et annet bevis gitt i bilag 2 til prosesskriv av 1.4.2017 i forrige runde hos lagmannsretten. Google Trends viser at det var et drastisk fall i nordmenns søk etter Popcorn Time fra og med sensommeren 2015. Nettstedet popcorn-time.no ble opprettet omkring august 2015 siden første lagring av popcorn-time.no på archive.org er fra 17.9.2015. Nettstedet popcorn-time.no ble således opprettet for seint til å bli besøkt.

Beviset for at nettstedet ikke har vært besøkt forsterkes også av at norske nettsøkere ikke lenger søker etter toppdomenet .no og at engelsk er mer enn gangbart blant gruppen som har brukt Popcorn Time. Det anføres at de som skulle se en film med programvaren Popcorn Time, ville brukt søkeordene «popcorn», muligens «time» og navnet på filmen, ikke mer. Dette forklarer hvorfor ikke popcorn-time.no har dukket opp i søkene.

Økokrim har heller ikke dokumentert at nettsiden ble brukt. Det anføres at i mangel av slike bevis må det legges til grunn at nettstedet ikke har vært brukt.

Når tingretten overser ovenstående, foreligger det feil i bevisbedømmelsen om at det foreligger skjellig grunn til mistanke om medvirkning til brudd på åndsverksloven. Om så var intensjonen til de som har opprettet og vedlikeholdt siden, lyktes de ikke med det. Hva som var intensjonen, er emnet i det følgende.

Påskyndet nettsiden ulovlig bruk av programvaren

Det er ikke bestridt at nettsiden popcorn-time.no påskyndet bruk av programvaren Popcorn Time. Derimot er det bestridt at nettsiden påskyndet ulovlig bruk. Det springende punktet er om disclaimeren på nettsiden faktisk oppfordret til å følge loven, eller om dette kun var et skuebrød. Sistnevnte tolkning støttes opp under av at det på nettsiden ble tilrådet å bruke VPN for å bevare anonymitet og at det ble proklamert: «Du kan se alt fra de nyeste filmene til de gamle klassikerne, du finner nesten alt.»

Det anføres at det imidlertid er en alternativ like sannsynlig intensjon til de bak nettsiden.

Domenet popcorn-time.no ble bestilt hos IMC AS, og ikke hos IMCASREG8 (!), 23.2.2015, kl 13:11:03. Som nevnt indikerer archive.org at popcorn-time.no ble opprettet i august 2015. Halvannen måned før, 27.6.2015, avdekket Aftenposten, jf. bilag 4 til dok 01,08, at det hadde vært allmenn faktisk vil farelse om at bruk av programvaren Popcorn Time kunne medføre deling og dermed ulovlig tilgjengeliggjøring.

Altså etter å ha fått tildelt domenet, tilrettelagt nettsiden og gjort den tilnærmet klar for utlegging, viste det seg at bruk av Popcorn Time kan være ulovlig.

Uten å ha fått gransket dok. 4,10 eller filen ED-1, har ankende part holdepunkter for at domenet er anskaffet i håp om inntjening. Forretningsmodellen som har bredd om seg på Internett, baserer seg på informasjon og nyheter kombinert med «adds on ap» basert på brukeratferd. Disse «adds on ap» på nettsiden som laster inn brukertilpasset reklame, genererer inntekter. Jo flere oppslag på nettsiden, desto mer inntekter. Det anføres at det bakenforliggende motivet har vært inntjening, ikke å medvirke til brudd på opphavsretten. Det de bak nettsiden har gjort er å skaffe seg domener med navn som kunne generere mange treff. Men de bommet på tidspunktet. Etter å ha bestilt domenet hos IMC AS og tilrettelagt nettsiden, viste det seg at bruk av Popcorn Time kan være ulovlig. For at arbeidet ikke skulle være forgjeves ble nettsiden beholdt, men med advarsel. Disclaimeren kunne være forenlig med mange treff på nettsiden, men som Google Trends viser, medførte bevisstheten om mulig ulovlig bruk at bruken stupte. De bak nettsiden popcorn-time.no valgte likevel å beholde disclaimeren, både i ingressen og som pop-up som måtte aktivt fjernes for å lese nettsiden. Dette viser at disclaimeren var seriøst ment. Siden butter project også ble omtalt, virker det som de bak nettsiden forsøkte å genere treff ved å stimulere lovlig bruk. Dette klarte de ikke. Derimot må det i samsvar med den øvrige nedgangen legges til grunn at de klarte å få besøkende til å avstå ulovlig bruk av programvaren Popcorn Time - så fremt nettsiden hadde besøkende.

Det foreligger derfor motbevis på at de bak nettsiden har identifisert seg med og påskyndet hovedgjerningen. Det anføres videre at ovennevnte forklaring er like sannsynlig som den Økokrim og tingretten har lagt til grunn. Det foreligger således ikke sannsynlighetsovervekt for en straffbar handling. Følgelig foreligger det feil i bevisbedømmelsen ad skjellig grunn til mistanke.

Var bruken av programvaren forårsaket av nettstedet i strid med eneretten

Programvaren Popcorn Time gjør innhold tilgjengelig for allmennheten fordi bitTorrent-teknologien i programvaren ikke uten videre kan endres til å slå av deling under streaming. Dette er omforent faktum. Streaming er lovlig, men deling innebærer tilgjengeliggjøring som vil være ulovlig dersom det som streames ikke er i det fri.

Bruk av programvaren Popcorn Time bryter dermed åndsverksloven så lenge innholdet som streames ikke er i det fri. Spørsmålet er således om nettstedet popcorn-time.no påskyndet streaming og dermed deling av ulovlig eller lovlig innhold. Spørsmålet er delvis besvart ovenfor. Tingretten har mot dette lagt til grunn at tilnærmet all deling med programvaren Popcorn Time har vært i strid med eneretten og at nettstedet popcorn-time.no påskyndelse ikke har medført noe unntak. Tingrettens grunnlag er dok 08,03, dok 09,13 og en britisk underrettsavgjørelse innen sivilrett, avsagt uten kontradiksjon.

Sistnevnte grunnlag trenger ingen flere merknader. Jeg vil nå utdype at også dok 08,03 og 09,13 må tillegges mindre vekt enn det tingretten har gjort.

Det anføres at det som framkommer i dok 08,03 og dok 09,13 er basert på data eller erfaringer fra tiden før høsten 2015. Det anføres at dette ikke lenger stemmer for popcorn-time.no. Etter at det ble kjent at bruk av programvaren kan være ulovlig falt google-søk etter programvaren drastisk, nødvendigvis da også potensielle treff på domenet popcorn-time.no, jf. nevnte bilag om Google Trends. Siden google-søk nødvendigvis også medførte informasjon om at bruk av programvaren Popcorn Time kunne medføre brudd på opphavsretten, anføres at bruken falt enda mer enn det google-søkene tilsa. Nedgangen viser at mange, om ikke flertallet, brukte søkene til å orientere seg, og ikke som et ledd i å få lastet ned film og programvare. Videre anføres at samtidig vokste andelen av lovlig bruk av den gjenværende bruken av programvaren Popcorn Time. Framveksten av Butter project beviser dette. Butter er en avledet utgave av Popcorn Time. Katalogoppslaget er gjort om til innstikkmoduler. All kode som gjør oppslag i kataloger med ulovlig innhold, er fjernet. Butter gjør kun oppslag i kataloger der alle filmene er i det fri.

Som nevnte bilag om Google Trends også viser, velger nordmenn lovlige løsninger så fremt lovlige løsninger er enkelt tilgjengelig. At nettsiden popcorn-time.no advarte mot ulovlig bruk har således den virkningen at den medfører mer lovlig bruk, ikke omvendt. Med andre ord, dersom nordmenn har funnet nettsiden popcorn-time.no, har de mest sannsynlig avstått fra å bruke programvaren Popcorn Time på en måte som medførte rettighetsbrudd. På nettstedet popcorn-time.no var Butter omtalt slik i nyhetsspalten på høyre side hos popcorn-time.no: «Er Butter den nye Popcorn Time?», og videre, Butter er den «store utviklingen i Popcorn Time verden» - nettopp fordi Butter sikrer brukeren mot å se innhold som ikke er i det fri.

Ankende part spilte i rettsmøtet 1.2.2017 av tre filmer i det fri ved hjelp av programvaren Popcorn Time. For å understreke vårt poeng for tingretten ble til og med programvaren Popcorn Time og to av filmene hentet fra såkalte verstingsteder, nærmere bestemt fra popcorntime-online.io og popcorn-time.to. At innhold i det fri er blandet med innhold som ikke er i det fri, kan i seg selv ha ledet til for raske slutninger om at tilnærmet all bruk har vært ulovlig. Nå kjenner riktignok ikke ankende part til innholdet i undersøkelsen i dok 09,13, men den er uansett for gammel, og kanskje heller ikke lovlig gjennomført.

Det anføres at det ikke foreligger tilstrekkelig bevis for at all bruk av programvaren Popcorn time implisitt medførte ulovlig bruk. Særskilt kan dette ikke legges til grunn for dagens bruk av Popcorn Time. Enda mindre kan dette legges til grunn for nettbrukere som har benyttet Popcorn Time etter å ha besøkt nettsiden popcorn-time.no. Når tingretten legger til grunn at tilnærmet all bruk av Popcorn Time medfører rettighetsbrudd, er dette i seg selv usikkert, og enda mer usikkert for besøkende på popcorn-time.no. Når tingretten ikke har tatt hensyn til dette, foreligger det feil i bevisbedømmelsen.

Oppsummering skjellig grunn til mistanke

Det anføres at det ikke er sannsynlighetsovervekt for at de bak popcorn-time.no har medvirket til ulovlig tilgjengeliggjøring, jf. ål. §54, jf. §2, ved hjelp av programvaren Popcorn Time. Man kan formulere det slik at de som opprettet popcorn-time.no, var for seint ute. De var for seint ute vedrørende populariteten til Popcorn Time. De var for sent ute vedrørende brukervaner omkring «googling» og språk. Det foreligger ikke bevis or at popcorn-time.no har vært besøkt. Siden popcorn-time ikke har vært besøkt, har nettstedet ikke inngått i en medvirkningshandling.

Det anføres at eventuelle sporadiske besøk på popcorn-time.no endte med, i samsvar med disclaimeren og det som framkommer av Google Trends, at den besøkende avstod fra å bruke programvaren Popcorn Time eller brukte programvaren kun til å se innhold som er i det fri.

Det foreligger således ikke sannsynlighetsovervekt for at de som opprettet og vedlikeholdt popcorn-time.no, har medvirket til brudd på åndsverksloven. Dette vilkåret for beslag etter §203 er dermed ikke oppfylt. Når tingretten har kommet til motsatt resultatet, skyldes det feil i bevisbedømmelsen.

Dertil vet vi ikke hvor hovedgjerningen er foretatt, og om den er ulovlig: Årsakskravet for psykisk medvirkning er at «medverkaren sin handlemåte må ha inngått i den positive motivasjonsbasen for hovedgjerninga» (Husabø gjengitt i Birgitte Hagland Erstatningsbetingende medvirkning 2012:195). Selv om dette kan tenkes og er forutsatt i kjennelsen, er det ingen konkrete holdepunkter for dette i herværende sak. Uten anelse om hvordan opplastningen av filmer og tv-serier foregår eller har foregått, anføres at retten ikke kan angi sannsynlighetsovervekt for om popcorn-time.no har inngått i noen motivasjonsbase til hovedgjerningen.

Forholdsmessigheten ved beslaget av domenenavnet

Før jeg går inn på forholdsmessighetsvurderingen påpekes at tingretten i all enkelhet parkerte spørsmålet om forhåndssensur ut fra at det «er tale om en reaksjon på en allerede framsatt ytring». Det anføres at dette er feil i bevisbedømmelsen. Spørsmålet er hvor dynamisk nettsiden er. Eksempelvis vil beslag av vg.no opplagt også innebære en sanksjon på framtidige ytringer. I mangel av kjennskap til hvor dynamisk popcorn-time.no var, forfølger imidlertid ikke ankende part spørsmålet om forhåndssensur. Det anføres i stedet at under enhver omstendighet var beslaget uforholdsmessig.

I tillegg til de materielle vilkårene for beslag etter strpl. §203 må også beslaget være forholdsmessig, jf. §170a. Ankende part anfører at myndighetene som et minimum, må føre bevis for at det foreligger krenkelse av opphavsretten i et visst omfang. Det vises til HR-2017-833 som også knesetter at den påviste krenkelsen skal bedømmes konkret i forhold til inngrepet. Ad konkret bedømmelse vises det også til Rt-2015-188.

Tingrettens vurdering av forholdsmessighet er kort. Tingretten hviler seg i betydelig grad på sak 40397/12 hos EMD. Det anføres at dette innebærer feil i rettsanvendelsen og i bevisbedømmelsen. Saken gjaldt nettstedet Pirat Bay som hadde torrent-filer som aktiv hjalp til med med nedlastingen. Programvaren Popcorn Time er derimot ikke annet enn programvare. Hvorvidt bruk av Popcorn Time er ulovlig, er avhengig av hvilke katalogtjenester som er knyttet til programvaren. Nettstedet popcorn-time.no omtalte ulike Popcorn Time-versjoner med tilknytning til ulike katalogtjenester. Det var i popcorn-time.no ingen direktelenker til opphavsbeskyttet materiale. Om det er direktelenker eller ikke, er et vannskille i norsk rettspraksis innen sivilrett, se blant annet Rt-2005-41 som gjaldt direktelenker. Det var på popcorn-time.no mulig for å få tak i informasjon om hvordan man skulle gå fram for å finne programvaren Popcorn Time og finne innhold. Deretter måtte nettbrukeren selv aktiv søke opp, finne og anvende disse hjelpemidlene, herunder hvilket innhold vedkommende ønsket å se.

Lagmannsretten skriver i kjennelsen av 4.5.2017 at forholdsmessighetsvurderingen etter strl. §170a i herværende sak «i prinsippet er den samme» som etter ål. §56b, tredje ledd: «hensynet til opphavsmennene, omfanget av krenkelser, hensynet til den pålegget retter seg mot, og hensynet til informasjons- og ytringsfriheten er sentrale vurderingstemaer» i begge tilfellene. Momentene i forholdsmessighetsvurderingen etter ål. §56 er tilpasset Internett, opphavsrett og ytringsfrihet som er sentrale hensyn i angjeldende sak.

Ankende part vil redegjøre for momentene i forholdsmessighetsvurderingen i herværende sak. Først omtales omfanget av krenkelser, hensynet til rettighetshaver og straffverdigheten. Deretter knytter ankende part merknader til ytringsfriheten og hensynet til den beslaget retter seg mot. Ankende part gjorde det samme for tingretten. Hvilke feil i tingrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse som påberopes, påpekes underveis.

Krenkelsens omfang

Tingretten legger til grunn at «nettstedets medvirkning til ulovlig nedlasting har hatt skadevirkninger for opphavsmennenes rettigheter av et visst omfang». Tingretten baserer dette på omfattende bruk i Norge av programvaren Popcorn Time på gjerningstidspunktet, «at nettstedet var aktivt, brukervennlig og rettet seg særskilt mot det norske publikum».

Det anføres at resonnementet mangler påvisning av link mellom bruken av programvaren og de nevnte egenskapene ved nettstedet. Vurderingen skal være konkret. Det er ingen påvisning av at nettstedet forårsaker bruk av programvaren. Når denne linken mangler, foreligger det ikke et konkret bevis for at «nettstedets medvirkning til ulovlig nedlasting har hatt skadevirkninger [...] av et visst omfang». Dette er en hypotese, og bare det. Hypotesen er løsrevet fra den konkrete vurderingen retten skal foreta. Det foreligger feil i bevisbedømmelsen.

Høyesterett la i HR-2017-833 til grunn med henvisning til Prop.65 L (2012-2013) at etter ål. §56b, tredje ledd, bør det gis «tilgang til abonnentens identitet hvis overtredelsen er av et visst omfang». Til gjengjeld må det føres bevis for omfanget. Scanbox Entertainment A/S ble ikke hørt med at det «er umulig å føre bevis for krenkelsens omfang, og at selve den tilgjengeliggjøringen som brukerne står for, derfor bør få utslaggivende vekt i rettighetshavers favør» (avsnitt 35). Excipio GmbH hadde på vegne av Scanbox:

«avdekket krenkelser fra åtte datamaskiner i perioden 27. november til 1. desember 2015. Hele eller deler av filmen var lastet opp eller ned gjennom tilknytning til ett eller flere fildelingsnettverk som benytter såkalt BitTorrent-teknologi.» (avsnitt 2)

Lagmannsretten vektla at det ikke var «sannsynliggjort deling ut over den Excipio har avdekket». «[D]eltakelse i nettverk som benytter BitTorrent-protokollen, lett kan føre til vesentlig spredning av verket», men det var ikke avgjørende «så lenge det ikke er ført konkret bevis for «et visst omfang»» (avsnitt 42). Høyesterett mente dette var riktig anvendelse av §56b, tredje ledd.

Det anføres at i herværende sak er det ikke ført bevis for at popcorn-time.no har medført krenkelse av et visst omfang. Det foreligger kun en teoretisk utlegning om at popcorn-time.no har forårsaket bruk av Popcorn Time i strid med eneretten til tilgjengeliggjøring. Dette er ikke godt nok. Det anføres at allerede på dette punktet står ikke beslaget seg, jf. strpl. §170a. Når tingretten overser dette, skyldes det enten feil i bevisbedømmelsen eller rettsanvendelsen.

Hensynet til rettighetshaver

Så vidt ankende part forstår er fornærmet SF Norge AS og Nordisk Film Distribusjon AS. Utbredt ulovlig deling vil som tingretten påpeker, ha økonomisk skadevirkning på flere av deres filmer. Det er også holdepunkter for at det har vært slik ulovlig deling med programvaren Popcorn Time.

Det som derimot det ikke er ført bevis for, er at popcorn-time.no har forårsaket så mye som én deling. Forholdsmessighetsvurderingen skal som påpekt være konkret. Dersom rettighetshavers interesse ikke er berørt, kan heller ikke hensynet til rettighetshaver tildeles vekt i forholdsmessighetsvurderingen.

Hensynet til rettighetshaver ville derimot ha kommet inn med full tyngde dersom nettstedet popcorn-time.no hadde vært nordmenns portal til programvaren Popcorn Time og til filmer og tv-serier som ikke er i det fri. En slik anførsle mangler det imidlertid holdepunkter for.

Tingretten vedgår «at det er begrenset bevisførsel på dette punkt» på samme måte som for krenkelsens omfang. Det anføres at når tingretten likevel i den konkrete vurderingen fortsetter å argumentere for hensynet til rettighetshaver og at det er krenkelse av et visst omfang, utgjør dette enten feil i rettsanvendelsen eller i bevisbedømmelsen.

Straffverdighet

Det anføres at straffverdighet hører til i forholsmessighetsvurderingen etter strpl. §170a også for det tilfellet momentene i ål. §56b benyttes.

Som anført ovenfor foreligger det ingen dokumentasjon på krenkelsens omfang. Siden vurderingen skal være konkret, foreligger det ikke særlig skjerpende forhold, jf. ål. §54, tredje ledd. Det er for herværende sak om beslag av domenet popcorn-time.no irrelevant at annen aktivitet på Internett totalt sett kan ha påført rettighetshaverne betydelige tap.

Dersom det i det i hele tatt foreligger medvirkning til brudd på ål. §2, er strafferammen tre måneder, jf. §54. Det anføres at dette er den laveste øvre fengselsstraff i norsk rett. Det anføres videre at den laveste strafferammen i straffeloven er seks måneder. Lovgiver har således ansett straffverdigheten som lav. Det anføres at dette momentet er sentralt i herværende sak. Det anføres at tingrettens utelatelse av momentet i vurderingen utgjør en feil i rettsanvendelsen.

Hensynet til ytringfriheten

Det anføres at straks beslag rammer ytringsfriheten, forutsetter det domstolskontroll. Det anføres at Økokrim i forbindelse med begjæring om ransakelse også skulle ha begjært beslag i ytringsmateriell. Det vises til Ola Tellesbø «Forbudet mot sensur: Grunnlovens § 100 fjerde ledd» Jussens Venner 2008:312-343, se særskilt side 323 om hva Stortinget ble enige om og avsnitt 4.3. Det anføres at uteblivelsen av domstolskontroll i herværende sak er et moment mot at inngrepet er forholdsmessig.

Ankende part redegjører nå for hensynet til ytringsfriheten utenfor tilfellet forhåndssensur. Ytringsfriheten er i så måte berørt på to ulike vis. Det ene er tapet av informasjonen på popcorn-time.no. Det andre er det som betegnes som «the chilling effect».,/p>

Tapet av informasjonen på popcorn-time.no

Spørsmålet er hvilket vern informasjonen på popcorn-time.no har. Den relevante bestemmelsen er annet ledd i Grl. §100 som foreskriver at ingen «kan holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt [...] opplysninger [...] med mindre det lar seg forsvare holdt opp imot» demokratihensynet. Demokratihensynet omfatter «informasjonsfriheten, den offentlige meningsutveksling og offentlighet som kontroll», jf. NOU 1999:27, avsnitt 2.2.3. Samme sted står det at informasjonsfriheten sammen med offentlighetsprinsippet, nedfelt i §100 femte ledd, gjør «at relevant informasjon faktisk er tilgjengelig». Dette er også omtalt som beskyttelse av «det frie ordskiftet», jf. Rt-2012-536, avsnitt 38.

§100 annet ledd anviser med ordene «lar seg forsvare holdt opp imot» en avveiningsnorm. Det anføres at avveiningsnormen skal anvendes konkret. I Rt-2012-536 kom Høyesterett til at ytringsfriheten måtte vike fordi uttalelsen som var framsatt som sjikane, ikke nøt spesielt vern, mens på den andre siden var yrkesutøveren «avhengig av respekt fra gjester og publikum» (avsnitt 38).

Dersom informasjonen er politisk, nyter den et spesielt vern, jf. Grl. §100, tredje ledd. Tilsidesetting av et slikt vern forutsetter da at «særlig tungtveiende hensyn gjør det forsvarlig holdt opp imot» demokratihensynet. Som sjikane nyter i utgangspunktet heller ikke kommersielle ytringer dette spesielle vernet.

Annonsering på nettsiden popcorn-time.no indikerer økonomiske hensikter. På den andre siden var dette paret med informasjon og nyheter om Popcorn Time. Videre anføres at på grunn av kritikken som er reist mot bitTorrent-teknologien, inneholdt nettsiden viktig motinformasjon i det offentlige ordskiftet. Derfor vil NUUG overta domenet etter tilbakeføring. Det anføres at nettsiden ved dens ytringer nyter et vern hvor avveiningsnormen i tredje ledd må komme i betraktning. Ytringene nyter dermed et vern som kun kan sidesettes ut fra særlig tungtveiende hensyn. Det anføres at slike tungtveiende hensyn forefinnes ikke i herværende sak og ankemotparten har heller ikke anført slike hensyn.

Tingretten gikk ikke inn på dette og drøftet i stedet forholdet til EMK art. 10. I den forbindelsen viste tingretten til sak 40397/12 hos EMD som gjaldt Pirat Bay. Det anføres at når tingretten anvender sak 40397/12 i herværende sak, trekker tingretten implikasjonene av avgjørelsen for langt. Til dette kommer at EMD avviste saken basert på det som framstod som uomtvistelig. Det anføres at dersom innholdet i sak 40397/12 er overførbart, må det i tilfellet gjelde nettsteder som popcorntime-online.io og popcorn-time.to. Nettstedet popcorn-time.no er ikke sammenlignbart med disse. Det anføres at tingrettens anvendelse av sak 40397/12 er feil rettsanvendelse.

Tingretten verken behandler eller nevner forholdet til informasjonsfriheten, jf. Grl. §100, annet ledd. Dette framstår som en saksbehandlingsfeil forsterket ved at tingretten utelater å drøfte de negative innvirkningene på ytringsfriheten. Dersom denne feilen ikke har innvirket på kjennelsens innhold, er det fordi tingretten har vært ukjent med hvordan loven skal anvendes og trodd at EMDs 40397/12 avklarer rettstilstanden. Det foreligger således feil i rettsanvendelsen.

Det anføres at siden det i relasjon til nettstedet popcorn-time.no ikke foreligger særlig skjerpende forhold omkring mulige opphavsrettsbrudd, jf. ål. §54, tredje ledd, kan et beslag av nettstedet ikke forsvares opp mot demokratihensynet i Grl. §100, annet ledd.

«The Chilling Effect»

Dersom ankemotparten får aksept for sin framgangsmåte, vil registrarere ved neste korsvei ta forholdsregler og avstå registrering av domener som framstår som utrygge. I ytringfrihet-sammenheng omtales dette som «the chilling effect», se blant annet NOU 1999:27, avsnitt 2.3.8 og 4.3.2. I Goodwin mot UK (1996) kom EMD fram til at dersom pressen ikke hadde kildevern kunne kilder bli skremt fra å bistå pressen med å informere offentligheten om saker av offentlig interesse. Hensynet til pressefriheten i et demokratisk samfunn og den «chil ing effect» som et pålegg om å oppgi kilde kunne ha, var uforenlig med EMK art. 10 med mindre andre offentlige interesser var mer tungtveiende (avsnitt 39), hvilket det ikke var (avsnitt 46).

Det anføres at registrars rolle i etableringen av infrastrukturen på Internett kan sammenlignes med Internet service provider (ISP) som skaffer brukere tilgang til Internett. Registrarere bidrar til at nettsider finnes og er aksessbare med unike adresser slik mobiltelefonoperatører skaffer brukere mobilnumre. Det anføres at denne rollen ikke kan utøves på en måte som diskriminerer ut fra innholdet på nettsidene. Det motsatte ville i tilfellet ha tildelt registrarere en rolle som kontrollorgan for ytringer, uforenlig med ytringsfriheten. At registrar ikke skal føle ansvar for innholdet på deres registrerte domener er således grunnleggende. Mulig «chilling effect» av framgangsmåten omkring dette beslaget kommer således inn med betydelig vekt i herværende sak av hensynet til ytringfriheten.

Tingretten har heller ikke vurdert ankende parts anførsler om chilling effect, men altså lent seg alene på nevnte 40397/12. Det anføres at dette utgjør feil i rettsanvendelsen.

Hensynet til den pålegget retter seg mot

Det anføres at hensynet til den pålegget retter seg mot er avhengig av hvilket hensyn som kan forventes eller må forutsettes i den konkrete saken. Myndighetene kan ha behov for å føre tettere kontroll med visse typer virksomhet enn andre. Eksempelvis er adgangen til ransakelse lovfestet for steder med «virksomhet som krever tillatelse av politiet», jf. strpl. §193, annet alternativ. Derimot kan andre virksomheter ha et spesielt behov for vern mot myndighetenes kontroll slik som for kildevern i nevnte sak, Goodwin mot UK. Relevant i så måte er også Rt-2015-1286 som gjaldt inngrep og kildevern.

Hvilket hensyn kan forventes eller må forutsettes i herværende sak

Et nettsted som ikke kan betegnes som presse, vil i utgangspunktet ligge mellom disse ytterlighetene. En aktiv blogg kan betraktes som presse. Nettstedet popcorn-time.no gjør nødvendigvis ikke det, men har uansett et vern etter Grl. §100, annet ledd.

Det anføres at husransakelse av registrar på grunn av et innholdet på et domene forutsetter konkret mistanke mot registrar fordi ytringsfriheten blir berørt. Det anføres at registrar og dets styremedlemmer må ha et absolutt vern mot at innhold på deres registrerte domener medfører husransakelse dersom det ikke foreligger mistanke rettet mot dem. Under enhver omstendighet må det på grunn av ytringsfriheten stil es skjerpende vilkår for husransaking overfor registrar som tredjemann. At hensynet til den pålegget retter seg mot får ekstra vekt når ytringsfriheten er berørt, framgår blant av strpl. §197, annet ledd, annet punktum, som gjelder «ransaking av redaksjonslokale eller tilsvarende».

Siden ytringsfriheten også er indirekte berørt på grunn av «the chil ing effect» og at registrar skal utøve sin virksomhet ikke-diskriminativt, underbygger at hensynet til den pålegget retter seg mot må tillegges betydelig vekt i herværende sak.

Det anføres at hensynet til den pålegget rettet seg mot samlet sett er vesentlig i herværende sak. Med dette som utgangspunkt er det dags for å vurdere den konkrete tilsidesettingen av dette hensynet.

Den konkrete tilsidesettingen av hensynet til den pålegget rettet seg mot

Det er omfanget av inngrepet og hva som er beslaglagt, som gjør at herværende sak står for retten. Fare for ransaking på grunn av registrering av domener, er alt annet enn «mindre ulemper» (kjennelsens s. 13). Det er veldig ugreit for registrar å bli utsatt for det som best beskrives som politirassia - på grunn av innhold på ett enkelt domene som registrar har registrert for en større kunde, nærmere bestemt det renommerte, internasjonale selskapet Marcaria. Regnskapsføreren ble ransaket mens hun satt med kunde som forduftet under seansen. Hun fant dette svært belastende og vil ikke at hun som regnskapsfører skal bli gjort til gjenstand for ransakelser. Samtidig ble styrelederen ransaket i sitt hjem.

Ransaking på grunn av innhold på domener registrert for kunder er akkurat det som gjør at registrar innskrenker virksomheten med dertil økonomiske følger. Da dreier det seg ikke om ett domene, men titalls om ikke hundrevis av domener. Foruten økonomiske følger kan dette også gi «chilling effect». Ankende part bunner sin virksomhet i bulkregistrering på vegne av utenlandske selskaper og har til sammen 1800 domener i sin portefølje. Ankende part med underforeningene IMCASREG1, IMCASREG2, IMCASREG3 og videre opp til IMCASREG21 har registrert domener for utenlandske selskaper som ankende part ikke aner det framtidige innholdet på.

Når framgangsmåten ble så omfattende og inngripende som den ble, anføres at hensynet til den pålegget rettet seg mot ble kraftig tilsidesatt. Det anføres at skal begjærende part ha et reelt vern mot lignende framgangsmåter, må hensynet til den pålegget retter seg mot komme inn med full vekt i forholdsmessighetsvurderingen i herværende sak.

Tingretten overser ulempene til den pålegget rettet seg i mot. I stedet bagatelliserer tingretten hensynet med at ankende part «taper en årlig avgift på kr. 155 fra kunden Marcaria» (s. 13). Det anføres at dette utgjør feil i bevisbedømmelsen og i rettsanvendelsen.

Oppsummering av momentene i forholdsmessighetsvurderingen

Det anføres at hensynet til ytringsfriheten og til den pålegget retter seg mot kommer inn med full tyngde i herværende sak. Det som legges i den motsatte skålen, er krenkelsens omfang, hensynet til rettighetshaver og straffverdighet. Disse har svært liten tyngde i herværende sak. Beslaget av domenet popcorn-time.no er ikke forholdsmessig og dermed i strid med strpl. §170a. At det har gått 1,5 år siden beslaget trekker i samme retning. Likeledes at beslaget skjedde uten forutgående domstolskontroll, og det til tross for at det var en forutgående domstolsbehandling av ransakelsen.

Når tingretten har kommet til motsatt resultat skyldes det feil i rettsanvendelsen og i bevisbedømmelsen.

Påstand

Med sedvanlig forbehold om nye anførsler og bevis nedlegges følgende

P Å S T A N D

Prinsipialt:

  1. IMC AS/IMCASREG8 gis innsyn i sakens dokumenter.
  2. For øvrig oppheves kjennelsen og saken vedrørende beslaget vises tilbake til tingretten.

Subsidiært:

  1. IMC AS/IMCASREG8 gis innsyn.
  2. Beslaget i domenet popcorn-time.no oppheves.

* * *

Ola Tellesbø
Advokat

Så venter vi spent på fortsettelsen.

Tagger: dns-domenebeslag, nuug.